Genossenschaftsverband Bayern: „BaFin betätigt sich als Ersatzgesetzgeber“

Es ist eine regelrechte Ohrfeige für die BaFin und die Bundesregierung: Ein neues Gutachten des Juraprofessors Lars Klöhn im Auftrag des Genossenschaftsverbands Bayern rückt die BaFin in ein bemerkenswertes Licht und erklärt, „dass die informelle Bankregulierung der BaFin unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten durchaus zweifelhaft ist”. Starker Tobak – doch ist die Kritik gerechtfertigt?

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bedient sich verstärkt rechtlich nicht bindender Instrumente wie Merkblätter, Pressemeldungen oder Interviews, um Banken Vorgaben zu machen, so prangert es der Genossenschaftsverband Bayern in einer Pressemitteilung an. Diese Praxis informeller Bankregulierung habe in den letzten Jahren stark zugenommen, so die Genobanken. Damit bewege sich die BaFin zunehmend am Rande des rechtlich Zulässigen. Zu diesem Ergebnis kommt ein Gutachten des an der Humboldt-Universität zu Berlin lehrenden Juraprofessors Lars Klöhn im Auftrag des Genossenschaftsverbands Bayern (GVB). Mit dem Gutachten will der Verband einen Beitrag zur BaFin-Reformdebatte leisten.

Klöhns Fazit lautet, „dass die informelle Bankregulierung der BaFin unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten durchaus zweifelhaft ist“. Das Gutachten warnt davor, dass die BaFin mit ihrer Praxis der informellen Bankregulierung „faktisch selbst gesetztes Recht vollzieht“ und damit die „Grenzen des aufsichtsrechtlich Zulässigen systematisch überschreitet“.

Der Rechtsstaat darf nicht zulassen, dass eine Behörde in der Praxis einfach die Rolle des Gesetzgebers übernimmt. Dort, wo es keine gesetzlichen Regelungen gibt, kann nicht die BaFin diese Lücke über informelle Methoden füllen und quasi Recht setzen.“

Jürgen Gros, Präsident des Genossenschaftsverbands Bayern

Ein solches Vorgehen stehe einer Behörde nicht zu, kritisierte Gros – und fordert die Bundesregierung auf, die BaFin zurück ins rechtsstaatliche Korsett zu führen. Das müsse Teil der anstehenden BaFin-Reform werden. In der vergangenen Woche hatte die BaFin ihre neue Führung definiert, seit Wochen geht es um die Aufrüstung der Behörde.

Durchsetzungsstarke Aufsicht für die Aufsicht

Das Gebaren der Bankenaufsichtsbehörde offenbare ein erhebliches Kontrollproblem. In diesem Fall sei der Dienstherr, das Bundesministerium der Finanzen, ebenso gefordert wie der Verwaltungsrat der BaFin.

Dieses Aufsichtsgremium braucht die notwendigen Kompetenzen, um als unabhängiges Überwachungsgremium fungieren zu können. Die schwache Rolle des BaFin-Verwaltungsrats muss sich ändern, hin zu einer durchsetzungsstarken Aufsicht für die Aufsicht.“

Jürgen Gros, Präsident des Genossenschaftsverbands Bayern

Des Weiteren soll die BaFin dazu verpflichtet werden, regelmäßig dem Finanzausschuss des Deutschen Bundestags Auskunft über ihre Aufsichtspraxis zu erteilen. In Brüssel ist die europäische Bankenaufsicht EBA dem EU-Parlament bereits rechenschaftspflichtig. Man praktiziere einerseits bereits bei der europäischen Aufsicht Transparenz, was für den deutschen Gesetzgeber einen Vorbildcharakter haben könne. So könnten die Abgeordneten das Aufsichtshandeln der BaFin kritisch prüfen.

Entlang des Beispiels des von der Bankenaufsicht im Frühjahr 2020 verordneten Dividenden-Stopps für Banken in der ersten Phase der Corona-Pandemie arbeitet das Gutachten die problematische Anwendungspraxis informeller Bankregulierung heraus. Die Bankenaufsichtsbehörde hatte damals unter anderem per Pressemitteilung die Erwartung geäußert, dass Banken aufgrund der unsicheren Pandemielage zunächst keine Dividende auszahlen sollen und bei Zuwiderhandlungen mit einem „Vertrauensentzug“ gedroht. Wäre der Dividenden-Stopp für Banken als Allgemeinverfügung ergangen, stellt der Gutachter fest, hätte diese kaum einer verfassungsrechtlichen Kontrolle standgehalten. Eine Allgemeinverfügung wäre, so der Gutachter, unverhältnismäßig und gleichheitswidrig gewesen, denn sie hätte Genossenschaftsbanken härter getroffen als andere Banken.

Die BaFin braucht einen Kulturwandel

Zudem kritisiert Gros die Art und Weise, wie die BaFin bei der informellen Bankregulierung vorgeht. Auch hier sei ein bezeichnendes Beispiel die nachdrückliche Empfehlung der BaFin zur Nicht-Ausschüttung von Dividenden. „In der Praxis kam diese ‘Erwartungshaltung’ einem Verbot gleich. Das zeigt die damals unverhohlene Drohung der Aufsichtsbehörde, dass Geschäftsleiter andernfalls das Vertrauen der BaFin aufs Spiel setzten”, folgert GVB-Präsident Gros daraus. Doch Drohungen seien kein Vorgehen, das einer Bundesbehörde gut zu Gesicht steht – insbesondere in der Auseinandersetzung mit einer kleinen, nicht komplexen Bank, der die BaFin als übermächtige Behörde gegenübersteht. „Es bedarf eines Kulturwandels der BaFin beim Umgang mit den von ihr überwachten Instituten.“

Zwar entfalten Verlautbarungen der BaFin, die dem Bereich der informellen Bankregulierung zuzuordnen sind, keine rechtliche Bindungswirkung für die Banken, schreibt der Gutachter. Gleichwohl haben sie eine hohe faktische Bindungswirkung, weil die Banken und deren Vorstände im Falle einer Auseinandersetzung mit der BaFin Reputationsschäden zu befürchten hätten. Das führt laut Gutachten in der Praxis dazu, dass „Kreditinstitute den Verlautbarungen [der BaFin] regelmäßig auch dann folgen, wenn sie sie für rechtswidrig halten“. Gros gab zu bedenken, dass Bankvorstände nicht weniger als ihre Karriere gefährden, wenn sie sich – und sei es noch so plausibel begründet – gegen die BaFin stellen. „Das zeigt das Dilemma: Die BaFin baut durch die Nutzung informeller Bankregulierung ihre Macht schleichend immer weiter aus.“

In der Tat bemerkt man in Gesprächen mit Führungskräften von Banken, dass das Wort der BaFin zwar nicht immer als vernünftig und fundiert wahrgenommen wird, dennoch aber als in jeder Hinsicht bindend. Man stehe, so erklärte es kürzlich ein Bankmanager, immer schon mit einem Bein im Gefängnis und riskiere noch dazu Schadenersatzforderungen, wenn die Aufsichtsbehörde den Mund aufmache.

Reformprozess muss Fehlentwicklungen entgegenwirken

Ein gutes Instrument, das die Funktion hatte, darüber zu informieren, wie die BaFin denkt, Gesetze auslegt und welches Maß sie folglich an die Banken anlegt, habe sich über die vergangenen Jahre fehlentwickelt, erklärt auch Gros.

Anstatt Berechenbarkeit zu schaffen, hat sich die informelle Bankregulierung zu einem machtvollen Gestaltungsinstrument entwickelt. Die BaFin verlässt zunehmend ihre angestammte Rolle als Aufseher und betätigt sich als Ersatzgesetzgeber.“

Jürgen Gros, Präsident des Genossenschaftsverbands Bayern

Gros regt an, man müsse dieser Fehlentwicklung im anstehenden Reformprozess entgegenwirken. Verlautbarungen der Aufsicht im Rahmen informeller Bankregulierung seien nicht Rechts-, sondern höchstens Rechtserkenntnisquelle, heißt es in dem Gutachten – denn sie „binden nicht die Gerichte, sondern müssen ihrerseits den Vorgaben von Recht und Gesetz genügen“ – Für Gros bedeutet das, eine informelle Bankregulierung der BaFin sei nie normsetzend. „Der Gesetzgeber muss peinlich darauf achten, dass die BaFin nicht zum Neben-Gesetzgeber wird.“

Das komplette Gutachten kann kostenlos heruntergeladen werden, eine Zusammenfassung der Kernaussagen ebenso. Der Genossenschaftsverband Bayern (GVB) vertritt die Interessen bayerischer Genossenschaften. Zu seinen 1.181 Mitgliedern zählen 222 Volksbanken und Raiffeisenbanken sowie 959 Unternehmen mit rund 50.000 Beschäftigten und 2,9 Millionen Anteilseignern.tw