Der Teufel steckt im Detail – BaFin äußert sich zur Erlaubnispflicht von NFTs

Die BaFin hat am 08.03.2023 ein Statement zur aufsichtsrechtlichen Einordnung von NFTs (Non-Fungible-Token) veröffentlicht. Entsprechend ihres bisherigen Ansatzes zur Regulierung von Krypto-Token stellt die BaFin auch hier auf eine Einzelfallprüfung ab und führt keine pauschale Betrachtung durch. Nachfolgend möchten wir Ihnen wichtige Punkte zusammenfassen und ein erstes Fazit zur BaFin-Verlautbarung geben.

von RAs Dr. Christian Conreder
und Fabian Hausemann, Rödl & Partner

Bei NFTs handelt es um kryptografische Token, die auf der Distributed-Ledger-Technology (z.B. Blockchains) basieren. Wesensmerkmal von NFTs ist, dass sie untereinander nicht fungibel (austauschbar) sind. Anwendungsbeispiele finden sich derzeit vornehmlich in der Kunst (z.B. als sog. „Collectibles“), aber auch immer mehr FinTechs und Banken prüfen die Einsatzmöglichkeiten.

Wertpapier

Die BaFin kommt zu dem Ergebnis, dass ihr bisher keine Ausgestaltung eines NFT bekannt ist, die als Wertpapier im aufsichtsrechtlichen Sinne zu verstehen ist.”

Es fehle bisher häufig an der Verkörperung sog. wertpapierähnlicher Rechte und (mangels Standardisierung) an der Handelbarkeit auf dem Finanzmarkt. Anders könne die Einordnung aussehen, wenn beispielsweise eine bestimmte Anzahl von NFTs die gleichen Rückzahlungs- und Zinsansprüche verkörpern würden.

Vermögensanlagegesetz (VermAnlG)

Vorstellbar sei hingegen die Einordnung als Vermögensanlage i.S.d. VermAnlG.”

Sofern beispielsweise ein NFT als Eigentumsnachweis für ein Kunstwerk diene, komme eine Klassifizierung als Vermögensanlage zumindest dann in Betracht, wenn der NFT die Verpflichtung des Emittenten begründe, das Kunstwerk gewinnbringend zu veräußern und dem Inhaber des NFT einen Rückzahlungs- und Zinsanspruch einräume.

Kreditwesengesetz (KWG)

Nach Auffassung der BaFin ist einzelfallabhängig zu entscheiden, ob es sich bei dem jeweiligen NFT um ein Finanzinstrument i.S.d. KWG oder des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG) handelt. Hierbei sei wichtig, welche Rechte der Emittent mit dem NFT verknüpft habe und welche Möglichkeiten der Nutzung des NFTs nach der Emission bestünden. Die Einstufung von NFTs als Finanzinstrument in Form eines Kryptowerts ist entsprechend der Ausführungen der BaFin dann denkbar, wenn der Token Anlagezwecken diene. Es genüge dabei nicht, um objektiv von einem Anlagezweck auszugehen, dass der Nutzer mit dem Kauf eines NFT darauf spekuliert, einen Gewinn beim Verkauf zu realisieren. Zur Beurteilung sind nach BaFin-Auffassung ergänzend insbesondere die Werbeaussagen im Zusammenhang mit der Ausgabe des NFT zu berücksichtigen. Sofern also ein NFT eher zufällig zum Spekulationsobjekt werde, spreche dies eher gegen eine Regulierung. Anders könnten die Dinge dann liegen, wenn der Emittent beispielsweise mit einer „besonderen Eignung zur Geldanlage“ wirbt.

Sofern es sich bei dem NFT aber doch um ein Finanzinstrument handelt, könne insbesondere der der Emission nachgelagerte Handel Erlaubnispflichten auslösen.”

Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG)

Die BaFin führt aus, dass Erlaubnispflichten nach dem ZAG regelmäßig ausscheiden würden. Insbesondere handele es sich bei den bekannten NFTs nicht um E-Geld, weil mit ihnen grundsätzlich keine Zahlungsvorgänge durchgeführt würden.

Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)

Im Falle des Kaufs eines Kunstwerks in Verbindung mit einem NFT scheidet nach Ansicht der BaFin eine Erlaubnispflicht nach dem KAGB in der Regel aus, weil es bereits an dem für ein Investmentvermögen erforderlichen „Pooling“ von Anlegergeldern fehle. Dennoch sei es keinesfalls ausgeschlossen, dass die Technologie für die Kapitaleinsammlung von Anlegern verwendet werde und in diesem Falle käme auch eine Erlaubnispflicht nach dem KAGB in Betracht.

Fazit

Die Ausführungen der BaFin stimmen inhaltlich mit dem bisherigen Ansatz der Behörde zur aufsichtsrechtlichen Behandlung von Krypto-Token überein. Es ist wenig überraschend, dass die BaFin auch hier aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten von NFTs an der Einzelfallbetrachtung festhält. Als relevantes „aufsichtsrechtliches Einfallstor“ ist bei NFTs – nach wie vor – insbesondere der Anlagezweck im Rahmen der Prüfung des Kryptowerts anzusehen. Da – wie von der BaFin ausgeführt – zur Beurteilung des Anlagezwecks u.a. die Werbematerialen bzw. Marketing-Maßnahmen herangezogen werden, empfiehlt es sich, das diesbezügliche Wording mit „Bedacht“ zu wählen.RAs Dr. Christian Conreder und Fabian Hausemann, Rödl & Partner