ZAG – My Valentine! Neues BaFin-Merkblatt zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG)

Die BaFin hat tatsächlich an den Valentinstag gedacht!
Am 14.02.2023 hat sie ihr überarbeitetes ZAG-Merkblatt veröffentlicht (hier) und der Payment-Branche auf ihre ganz eigene Art ihre Zuneigung gezeigt. Nachfolgend haben wir einige Big Points der Neuerungen für Sie zusammengefasst und geben einen ersten Ausblick.

von RAs Dr. Christian Conreder
und Fabian Hausemann, Rödl & Partner

Zahlungsinstrument (Ziffer B. IV. ZAG-Merkblatt)

Hinsichtlich des Begriffs des Zahlungsinstruments erfolgt die Klarstellung, dass nach Auffassung der BaFin ein Zahlungsinstrument auch ein nicht personalisierter Verfahrensablauf sein kann, der zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister vereinbart wurde und der vom Zahlungsdienstnutzer eingesetzt werden kann, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen. Dies entspricht der bisherigen BaFin-Verwaltungspraxis und beruht auf den EuGH-Urteilen EuGH, C-616/11 – T-Mobile Austria und C-287/19 – DenizBank. Relevanz kann diese Klarstellung bspw. auf die Fragestellung haben, ob Prepaid-Karten, die klassischerweise nicht personalisiert sind, als Zahlungsinstrument angesehen werden können.

Finanztransfergeschäft (Ziffer B. V. ZAG-Merkblatt)

Praxisrelevant sind die neuen Ausführungen der BaFin zum Thema Kontovollmacht und Finanztransfergeschäft. Nach Auffassung der BaFin sind sog. „Vollmachtlösungen“ unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen nicht als Finanztransfergeschäft anzusehen. Die BaFin stellt insbesondere auf den Umfang der Vollmacht ab und betont, dass durch die Vollmacht kein allgemeines Bezahlverfahren etabliert werden darf.

Die schriftliche Fixierung dieser Verwaltungspraxis ist begrüßenswert, da hierdurch der grundsätzliche sehr weite Anwendungsbereich des Finanztransfergeschäft begrenzt werden kann.

Zahlungsauslösedienste (Ziffer B. VI. ZAG-Merkblatt)

Hinsichtlich des Zahlungsauslösedienstes stellt die BaFin klar, dass die Übermittlung einer bloßen Autorisierungsanfrage nicht als tatbestandsmäßige Handlung ausreicht. Vielmehr kommt es darauf an, dass Zahlungsaufträge übermittelt werden.

Kontoinformationsdienst (ZAG-Merkblatt unter B. VII.)

Die BaFin stellt klar, dass es bei dem erlaubnispflichtigen Kontoinformationsdiensts nach § 1 Abs. 34 ZAG auf die Zugriffsmöglichkeit auf die Zahlungskonten des Kunden ankommt. Beschränkt sich hingegen die Tätigkeit des Dienstleisters ausschließlich auf die Bereitstellung von Kontoinformationen gegenüber dem Empfänger, ist dies nach Ansicht der BaFin nicht zur Tatbestandsverwirklichung ausreichend. Diese Klarstellung ist begrüßenswert, da so abstellend auf den Schutzzweck der Norm, wonach zahlungskontenbezogene Daten der Kunden vor unautorisierten Zugriffen geschützt werden sollen, der Anwendungsbereich des Kontoinformationsdienstes eingeschränkt wird.

Bereichsausnahme begrenzte Netze / begrenztes Waren- oder Dienstleistungsspektrum (Ziffer C. X. ZAG-Merkblatt)

Autoren RAs Dr. Christian Conreder und Fabian Hausemann, Rödl & Partner

Dr. Christian Conreder, Rechtsanwalt, ist Partner bei der Rödl & Partner am Stand­ort Ham­burg und lei­tet den Be­reich Ka­pi­tal­an­la­ge­recht. Der Schwer­punkt sei­ner an­walt­li­chen Tä­tig­keit liegt im Bank- und Ka­pi­tal­markt­recht, na­ment­lich in den Be­rei­chen des Zah­lungs­ver­kehrs- und Ka­pi­tal­an­la­ge­rechts. Ne­ben Ka­pi­tal­ver­wal­tungs­ge­sell­schaf­ten, Emis­si­ons­häu­sern und Fa­mi­ly Of­fices be­rät Herr Dr. Con­re­der u. a. Ban­ken, Zah­lungs­dienst­leis­ter, Kar­te­n­e­mit­ten­ten und Fin­Techs in zi­vil- und auf­sichts­recht­li­chen Fragestellungen.

Fabian Hausemann, Rechtsanwalt, ist Manager bei der Rödl Rechts­­an­walts­­ge­sel­l­­schaft Steu­er­be­ra­tungs­ge­sell­schaft mbH am Stand­ort Ham­burg tä­tig. Als Teil des bank- und ka­pi­tal­an­la­ge­recht­li­chen Teams hat sich Fabian Hau­se­mann auf auf­sichts­recht­li­che Fra­ge­stel­lun­gen ins­be­son­de­re aus den Be­rei­chen des Ka­pi­tal­an­la­ge­ge­setz­buchs (KAGB), Ver­mö­gens­an­la­ge­ge­setz­buchs (Verm­An­lG) und Kre­dit­we­sen­ge­set­zes (KWG) spe­zia­li­siert. Hau­se­mann be­rät bspw. Ka­pi­tal­­ver­­­wal­­tungs­­­ge­sel­l­­schaf­ten, Fond­sin­itia­to­ren und Fin­Techs bei kon­zep­tio­nel­len und ope­ra­ti­ven Themen.

Um für weitere Klarheit hinsichtlich des Auslegung und der Anwendung der Bereichsausnahmen nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG zu sorgen, erklärt die BaFin die „Leitlinien über die Ausnahme für begrenzte Netze gemäß der PSD2“ der Europäischen Bankenaufsichtbehörde EBA (European Banking Authority) vom 24. Februar 2022 im ZAG-Merkblatt für anwendbar. Dies überrascht nicht, da die BaFin bereits an anderer Stelle mitgeteilt hat, sie im Rahmen des sog. „Comply- or Explain-Verfahrens“ die genannten EBA-Leitlinien in ihre Verwaltungspraxis aufnehmen werde. In Übereinstimmung mit den EBA-Leitlinien sind somit im Rahmen der Prüfung der Ausnahmevorschriften sowohl qualitative als auch quantitative Angaben zum Geschäftsmodell erforderlich (bspw. Größe des Netzes, Anzahl der ausgegebenen Instrumente und Höhe des Transaktionsvolumen).

Auch in Bezug auf die Anwendbarkeit der Ausnahmevorschriften des begrenzten Netzes und des begrenzten Waren- und Dienstleistungsspektrums auf Online-Shops sieht das ZAG-Merkblatt Neuerungen vor. Ebenfalls entsprechend der Regelungen der EBA-Leitlinien hat die BaFin ihre Verwaltungspraxis dahingehend geändert, dass es nicht mehr darauf ankommt, ob der Online-Shop das gleiche Waren- bzw. Dienstleistungssortiment wie das Ladengeschäft beinhaltet.

Als weitere Neuerung ist anzuführen, dass die BaFin ein Formular für die Meldung der sog. „1-Mio-Grenze“ als Anlage zum ZAG-Merkblatt beigefügt hat. Dieses Formular ist bereits bekannt und wurde im Zuge der Neuanzeigeanzeigepflicht zum 1. September 2022 verwendet.

E-Geld (Ziffer D. I. ZAG-Merkblatt)

In Ziffer D. I „E-Geld-Geschäft“ des ZAG-Merkblatts finden sich neue Ausführungen zur Einordnung von Kryptowerten im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) als E-Geld. Die BaFin führt aus: „Rechnungseinheiten und andere Kryptowerte sind ohne Weiteres als E-Geld i. S. d. ZAG zu qualifizieren.“ Dies wirft Fragen auf, da in § 1 Absatz 11 Satz 4 KWG ausdrücklich geregelt wird: „Keine Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.“ Es bleibt abzuwarten, inwiefern hier zukünftig noch eine Klarstellung erfolgt.

Das Fazit

Das überarbeitete ZAG-Merkblatt der BaFin enthält wichtige Punkte, die teilweise bereits über andere „Kanäle“ bekanntgegeben wurden. Die schriftliche Fixierung der BaFin-Verwaltungspraxis bzw. deren Aktualisierung ist stets begrüßenswert, da hierdurch weitere Rechtssicherheit geschaffen wird. Es wird darauf hingewiesen, dass derzeit das Review der PSD2 stattfindet und demnächst die Veröffentlichung des ersten Entwurfs der PSD3 zu erwarten ist. Vor diesen Hintergrund ist davon auszugehen, dass sich die Markteilnehmer zukünftig auch auf weitere Anpassungen des Gesetzgebers einstellen müssen.RAs Dr. Christian Conreder und Fabian Hausemann, Rödl & Partner

 
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